특별기고 / 최종심 판례의 추이와 그 실상에 관한 소고-2
2016/02/25 15:37 입력
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종교자유 ? 정관에 휘둘리는 ‘교회헌법’
위헌법률 무효라면서 위헌 교회정관 왜 옳은가?
‘교인들의 총의’에서 ‘2/3 이상’ 확정 근 50년 만에


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(승전) 그러던 중 2006년에 이르러 대법원 전원합의체에서 이른 바 ‘총의에 의한 의결방법’ 운운하면서 전원일치가 되지 아니하는 한 교회재산은 결국 원소속 교단에 속한 재산이라던 입장을 바꾸어 ‘의결권을 가진 교인 3분의 2 이상이 찬동했을 경우 교회재산권까지 그대로 가지고서 탈퇴 혹은 이속(移屬)이 가능하도록 판결하게 된다(2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결).
이세상 천지에 만장일치로만 의결이 가능한 의결체가 어디 있는가? 대법원의 전원합의체의 의결도 대법원 전원의 총의에 의한 의결방법으로 의결하는가? 세월이 많이 흐르기는 했어도 소수는 다수에게 복종하는 민주적인 원칙이나 만국통상회의법에도 부합하는 판결이 당연하면서도 왜인지 고마운 마음이 가득하다.
그러나 다른 한편 대법원은 종헌(宗憲)이라고 불리는 교단에서의 최고통치규범인 교회헌법을 대체로 인정해 오고 있었다.  “…설사 한 개의 교회로서 독자적으로 종교활동을 하고 있는 말단 종교단체라 하여도 그 관리 운영에 관한 종헌인 대한예수교 장로회 헌법을 무시하고 그 교회를 멋대로 관리 운영할 수는 없다고 할 것이므로…” (대법원 1972. 11. 14. 선고 72다1330판결) “설사 원고교회가 그렇게 분파되어 한 개의 교회로서 독자적으로 종교활동을 하고 있다고 하더라도 그 관리와 운영에 있어서는 여전히 그 종헌인 대한예수교 장로회 헌법에 규정하는 바에 따라야 할 것이다.… 위와 같이 두파로 분리되어 있다 하더라도 원고 ○○교회의 대표자는 어디까지나 위 대한예수교 장로회 ○○교회의 운영방법을 규율하고 있는 종헌인 위 헌법에 정하는 바에 따라 선임되어야 할 것이며…” (대법원 1975. 12. 9.선고 73다1944, 기타 대법원 1957. 12. 13.선고 4290민상182 大民原 27집 766면, 1970. 2. 24.선고 68다615판결, 1971. 2. 9.선고 70다2478판결, 1973. 1. 10.선고 72다2070판결, 1978. 11. 1.선고 78다1206 등등 얼마든지 많았었다).  그러나 종헌의 규정을 부정하는 판례도 없지 않았었다. 예컨대 “…모든 지교회의 재산은 노회의 기본재산으로 한다”고 규정되어 있음은 소론과 같지만, 이러한 규정이 있다는 사실만으로서 “이○○ ○교회의 신도들의 총유재산인 이 사건 부동산의 권리가 당연히 원고노회에 귀속한다고 할 수 없을 것이므로…” (대법원 1976. 2. 24.선고, 75다466판결, 대법원 1973. 8. 21.선고 73다442(본소), 443(반소, 등).  그런데 위에서 본 ‘의결권을 가진 교인 3분의 2 이상의 결의로 교회재산까지 가지고 탈퇴나 이속이 가능하게 한 판례(2006. 4. 20.선고 2004다37775전원합의체 판결)에서는 “…교단이 정한 헌법을 교회자신의 규악에 준하는 자치규범으로 받아들일 수 있지만, 지교회의 독립성이나, 종교자유의 본질을 침해하지 않는 범위 내에서 교담헌법에 구속된다고 판시”하고 있다. 교회통치의 최고규범인 교회헌법을 휴지화는 아닐지언정, 제각기 지교회 스스로 제정할 수 있는 정관을 최고규범으로 대체하는 상황이 되었으니, 황당하고 난감스런 마음 금할 수가 없다.
교회통치기구인 당회, 노회, 총회가 그 권한이 서로 같은 목사와 장로를 구성요원으로 조직하게 되니, 어느 치리회든지 목사와 장로의 권한 그 이상도 이하도 아니라는 점에서는 당회, 노회, 총회의 권리가 서로 동등할 수 밖에 없게 된다. 그러나 3심제도 하에서는 동등이 아니고, 당회는 노회의 관할과 통치를 받아야 하고, 노회는 총회의 관할과 통치를 받아야 하는 위계적(位階的)인 조직이 분명한데, 판례의 취지대로 지교회의 독립성과 종교자유의 본질을 침해하지 않는 범위 안에서 구속된다면 상회의 하회관할과 통치권 행사에 크고 작은 걸림돌이 얼마든지 많이 생겨나게 되지 않겠는가? 교회정관이면 못할 일이 없는데, 그래서 교단헌법은 불필요한 군더더기처럼 되겠는데, 도대체 왜 이래야 하겠는가? 실례 한가지만 들어본다. 어느 교회에서 목사와 장로 사이에 불화와 갈등이 생겨 재적입교인 3분의 1 이상이 서명날인하여 당회장에게 공동의회 의장 선출과 정관개정을 위해 공동의회 소집을 청원하였는데, 당회장이 응하지 아니한다고 2주 후에 법원에 교인총회소집 허가를 신청하여 허가를 받고 청원인 대표인 장로가 공동의회를 사회하여 스스로 공동의회 의장이 되고, 공동의회나 교인총회에서도 목사 해임을 할 수 있도록 정관을 개정하였는데, 그 후 그 교회에서는 공동의회는 당회의 결의로 당회장이 소집하는 교회헌법 규정(합동: 정 제21장 제1조, 기장: 정 제12장 제66조, 통합: 정 제13장 제90조 2, 고신: 정 제14장 제105조 2, 합동보수: 정 제21장 제1조 2, 합신: 정 제20장 제1조 2-3, 개혁: 정 제18장 제1조 2)에도 불구하고 공동의회 의장인 장로에 의해서 공동의회가 소집될 뿐 아니라, 지교회 담임목사의 해임권은 지교회 당회의 상회인 노회에 있음에도 불구하고(합동: 정 제10장 제6조 1, 기장: 정 제10장 제54조 3, 통합: 정 제11장 제77조 7, 고신: 정 제12장 제93조 1, 9, 합동보수: 정 제10장 제6조 1, 5, 합신: 정 제16장 제6조 2, 개혁: 정 제14장 제6조 4) 정관에 따라 공동의회에서 담임목사를 해임하게 하였으니, 교회헌법에 따라 판단하면, 이는 노회의 직무를 침해한 월권이요, 권원 없이 권리를 행사한 것에 귀착되니, 당연무효요, 특히 장로회정치와 권징조례와 예배모범 등 교회헌법을 정당하다고 맹세한 장로, 집사 등은 임직서약을 위배하는 범행인데, 판례대로 그것은 ‘지교회의 독립성과 종교자유의 본질을 침해하지 않는 범위 안에서만 구속된다’ 하였으니, 지교회의 공동의회가 행한 일은 상회가 아니라고 하면 그것은 지교회의 독립성 침해요, 지교회 교인들의 종교자유 침해라고 할 수 있게 되었으니, 이것이 과연 헌법 제20조가 보장한 종교자유의 참모습인가? 판례마다 거의 단골로 판시하는 ‘최대한으로 보장되어야 한다는 종교의 자율권행사’에 맞는가? 위헌적인 법률이면 효력을 잃게 됨 같이, 교회헌법을 어기는 위헌적인 교회정관도 당연무효여야 옳지 않겠는가?
“교회의 정관은 의결권을 가진 교인 3분의 2 이상의 결의로 제정한다. 다만 소속교단헌법규정에 반하는 정관규정은  그 효력을 잃는다”가 되어야 한다는 말이다.(계속)
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